同时,法律原则和规则并非因此就丧失了确定性,而是可以通过法官的司法解释以及法官和听众之间的辩论达成共识。
而改革有改去、革除之意,常指改革旧制度、旧事物。[101] 十三大结束后,立法与改革的诸多工作未及开展,国家的政治局面即已风波涌起,并直接影响到了改革、发展与稳定三者关系的权重。
这样,劳动法的制定就涉及如何处理改革、发展、稳定的关系问题。[88] 而中国的情况呢?中国没有类似普通法国家的历史,也不曾产生过或者移植过类似上述普通法世界中的形式主义的法律观,以及其他的具有深远历史基础和影响的终极性法律观。[76]他认为,经验立法只是上世纪80年代的一个重要指导观念,90年代后,这个指导思想有了根本转变,立法体现改革精神、立法进程同改革进程相适应等思想的提出,标志着经验立法转变为超前立法。因为当时,在部分同志中存在着一种观点,把改革单纯看成是权力和利益的分散。但是,实践也向我们提出了一些值得思考的问题,那就是,正确处理改革、发展、稳定的关系,从抽象的意义上进行理论的阐述比较容易,也具有说服力,而在立法活动中,却并非一个易于把握和操作的问题: 首先,改革、发展、稳定三者的辩证关系,在立什么法和不立什么法的问题上不好把握,当确定要制定一部法律后,在法律规范的内容中也不易把握。
1998年,李鹏在九届全国人大常委会第一次会议上花了不小的篇幅阐述这个问题。[71]同前注[10],彭真书,第271页。对康德而言,可公共化性比公共性要更为根本。
[30] 3. 中国司法的政治理性表现 尽管在审判方式改革以后,最高法院不断表现出在技术理性与政治理性之间保持某种平衡的努力———其追求兼顾政治效果、法律效果和社会效果的观点就是证明,但总体上中国司法政治理性要强烈得多,表现在对司法的政治功能的特别注重,专注于政治正确: 第一,以政治目标为司法总体目标,司法的中心工作被确定为服务国家政治大局。如邓玉娇案判决免予被告刑事处罚的理由之一是经法医鉴定,邓玉娇为心境障碍( 双相) ,属部分( 限定) 刑事责任能力。新世纪以来司法改革的反思和能动司法运动,又将司法的政治理性提到一个高度。司法的政治社会功能被提到首要的位置。
审判方式改革对司法的技艺理性有很大的促进,但其中的问题也越来越明显,那就是大多数改革方案主要是从减轻法官负担、提高审判效率、方便法官审判、减少审判风险等角度出发的设计。尽管个案中陪审员的人数是有限的,未必每个案件中陪审员的意见都能代表社会各个方面,但经无数案件的积累,就能够从整体上保证司法不偏离公共理性。
在边区司法制度构建过程中,李木庵等接受过法律科班教育的人曾经尝试用西方司法理念和现代司法制度改造苏维埃临时政权时期形成的司法方法,并引发了两种司法理念的争论。[6]谭安奎编: 《公共理性》,浙江大学出版社2011 年版,第1 - 2 页。延安时期是一个极为特殊的历史时期。这是司法获得社会认同的重要保证。
通过改革陪审员产生方式,增加陪审员数量,规定涉及公共利益和社会争议大的案件必须适用陪审制等渠道,让民众意见有序进入司法,加重司法论证负担,让司法有机会回应社会不同意见,在重大的、基本的问题上发现重叠共识,最大限度地争取社会认同。终因与甄别敌特份子、清洁革命队伍的目标结合而演变为声势浩大的群众运动。因此司法又需要高度的技术理性。[31]最高法院2010 年、2011 年、2012 年《人民法院工作要点》。
[8] [美]约翰·罗尔斯著: 《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000 版,第225 - 226 页。二者的理想状态应该是完美结合、相互促进。
司法缺乏公共理性的后果主要有: 首先,司法理性滑向工具理性铁笼。这项要求仍然允许人们把整全性的学说或观念引入政治讨论中,只要在恰当的时候给出严格的公共理由支持之。
公共理性为公民和官员从事公共事务提供公共理由,例如法律理由。[13]高鸿均: 《通过民主和法治获得解放———读〈在事实与规范之间〉》,载《政法论坛》2007 年第5 期。它的意义在于: 当公民们在各种观点的冲突和论证中学习运用公共理由来进行论证,对于最后形成的结论少数人可以保留反对意见,但不能怀疑这种经公共论证得出的决定是理性的,经得起公开的检验,因而他们应该承认结果的合法性。比如在国际金融危机这样的特殊时期,法院要求人民法院在解决纠纷的过程中保持适度弹性,不能简单套用法律条文,而是把依法保障企业发展稳定,作为依法服务‘三保工作的重心所在,正确解读法律原则和政策精神,慎重把握审判尺度,充分运用弹性司法方式,最大限度地化解矛盾纠纷,避免刚性裁判带来的负面影响。其一,特定历史环境下司法的政治化。以法律为例,现代社会的法律是经济和政治系统用于实现其整合功能的手段。
但把形式理性法推崇到极致,则会把人从法律主体变为客体,用形式上的正义遮蔽实质上的不公平,甚至把法律变为一群人压迫另一群人的工具。[7] 因此,公共理性是公民在讨论何种正义原则和公共政策( 包括立法) 可以接受时所体现出来的理性,是公民能够用其公共意识和公共理由达成关于公共政策的基本共识的能力。
从司法的社会功能角度说,司法的运作过程是公共性再生产的过程: 每个司法裁判个案都是公共产品,肩负实现法律上的正义价值从而维系社会秩序与整合的使命。此案公布之后遭到社会的质疑与嘲讽是必然的。
[22]基于这样的原理,司法需要恪守浅和窄的克制主义。这是中国司法缺失公共理性的制度原因。
五、公共理性缺失与工具理性铁笼 理论上说,司法的技术理性与政治理性并非对立关系。[28] 其三,整风运动对司法理念的塑型。因此,如果法院总是眼睛朝上,眼里只有政治,在政治压力下才低头看看民意,那永远要面对政治正确而司法公信力消失的吊诡。在司法理念上和司法方法上,确立司法为民观点,即司法为人民服务目标,以人民满意作为司法公正的评价标准,以群众参与、监督审判为司法民主的保障等。
制度伦理与个人伦理相对。司法公信力 一、从司法为民切入 延安时期司法制度确立的司法为民目标,以及围绕这个目标发展起来的司法理念与司法技术,不仅使司法制度获得民众广泛支持,而且为边区政权的合法性加分助力,是当时司法公信力的有力保障。
法院主动将司法置于大调解格局,司法为民作为优秀传统得到宣扬,重提群众路线司法方法,开展能动司法,马锡五审判方式重新焕发生机,表现出法院积极参与社会管理、服务大局的姿态。但是,这些沟通机制从观念到举措都停留在政治生活层面,混淆了司法与公共决策过程,且更多指望法官超乎常人的道德操守和司法智慧,而忽略了司法理性等来自司法机体内部的问题。
这是一场以司法的专业化、规范化为手段,追求通过司法实现社会的规则之治为目标的改革。2. 法官公共理性的养成。
【摘要】中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊,甚至将二者对立起来。[美]约翰·罗尔斯: 《公共理性理念新探》,谭安奎译; 前引③,谭安奎编书,第129页。其功用在于把制度所涉及的那些分散的个人的善、价值、目的和愿望整合为一个大体协调的结构或秩序。[4]康德则从人理性的公共运用的角度探讨人类的启蒙。
司法公正追求的是一种法律之内的正义,遵循的是制度伦理。这条理由从法律角度看似是而非。
而在中国,这三个条件均不成熟,尤其是立法的公共理性问题确实值得反思。但它发展到极端可能演变成为达目的不择手段的工具理性,即行动者把有助于自身目标实现的人和事物都当做工具来对待。
曹占泉编: 《陕西省志·人口志》,西安出版社1986 年版,第110 页。我国也有陪审制,历史上一度作为群众监督司法的手段发挥过重要作用,[47]但在新的历史时期陪审制的发展方向却陷迷茫,功能定位不明,其制度目标为法院目标所置换,陪审员角色多元化,服务于法院调解、执行、宣传等等需要,沦为法官的助手,总体上处于失效状态。